民间规则的司法识别:程序、内容与机制

作     者：瞿琨 戴燚 QU Kun;DAI Yi

作者机构：上海大学ADR与仲裁研究院 上海大学法学院 

基　　金：2011年上海市教委科研创新重点项目"中国特色社区调解制度若干问题研究"(项目批准号11ZS97)的阶段性研究成果 

出 版 物：《山东大学学报（哲学社会科学版）》 (Journal of Shandong University(Philosophy and Social Sciences))

年 卷 期：2012年第5期

页      码：50-56页

摘      要：当下我国的司法审判中经常出现这样的问题:法官在审理复杂疑难的案件时,面对国家法的空白、漏洞、不足时,如何对民间规则进行司法识别与适用,并作出适当的审判。一起婚姻家庭案件的司法审判过程表明,我国司法审判的法源是国家法,民间规则的司法适用只是为了填补国家法的漏洞,应当严格适用条件,防止滥用,因此,民间规则的司法适用必须进行识别程序,这个识别程序包括民间规则的主张、举证以及查明三个环节,其中当事人与法官承担着不同的责任:当事人主张存在某项民间规则并予以举证;法官识别与适用该项民间规则。法官对民间规则的识别内容包括规范识别与效力识别两个方面。在相关的制度设计上,我国应当建立民间规则的司法识别机制,主要包括设立法官识别民间规则的标准、以民间规则的汇编建立案例指导制度等。

主 题 词：民间规则 司法识别 识别程序 识别标准 案例指导制度 

学科分类：0301[法学-法学类] 03[法学] 030106[030106] 

核心收录：

D　O　I：10.3969/j.issn.1001-9839.2012.05.013

馆 藏 号：203849601...